买卖虚拟货币是否构成“刑事犯罪”？

目前，司法实务中：很多办案单位，尤其是侦查机关，面对虚拟币交易的案件，很多办案人员第一印象就是说：炒币不是犯法的吗？你问他，哪个法律依据说炒币是犯法的，他说2021年人民银行不是颁布了什么“924”的文件禁止虚拟币交易吗？所以，侦查机关得出来的结论就是——“你炒币，我拘留你，没啥问题呀？”针对这种错误地理解法律规定，进而让很多在不存在赃款交易的情形下，单纯个人买卖虚拟货币的人，白白蒙受37天的“看守所之灾”。这里我们来系统的解释一下相关问题。

作者｜刘磊律师

北京盈科（上海）律师事务所

Part 1. 都有哪些法律文件，提及到虚拟币交易？

第一、根据2013年12月3日，央行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》（以下简称“通知”）明确规定比特币为一种特定的虚拟商品，因此比特币具有应当受到法律保护的财产价值。USDT作为稳定币，是比特币等主流虚拟货币价值/价格表现的锚定对象，也应当受到法律的同等保护；

第二、根据2017年9月4日，央行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“94公告”）中规定：“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动”，可知“94公告”并没有禁止个人持有、买卖虚拟货币（包括泰达币USDT）；

第三、根据2021年9月24日，央行等十部委联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知（银发〔2021〕237号）》（以下简称“924通知”）第一条第二项再次明确规定，如果虚拟货币相关业务行为涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法集资等非法金融活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任，同时第一条第四项明确规定，个人投资交易虚拟货币损失自担。

此外，“924通知”、“94公告”和2013年“通知”均属于规范性文件，效力层级上不是法律、不是行政法规、司法解释，不是公安机关办理刑事案件直接援用的法律依据。而且“924通知”并没有否定“94公告”和2013年“通知”的法律效力。因此，在我国现行监管政策下，个人交易虚拟货币并不违反我国现行法律、行政法规的规定。

Part 2. 虚拟币容易引发其他犯罪，但交易本身并不是犯罪

众所周知：源头的发币容易引发非法集资的刑事犯罪问题；虚拟币交易所容易引发非法经营的犯罪问题；虚拟货币项目方的营销方式容易引发组织领导传销犯罪的问题；虚拟币的承兑商容易引发洗钱和销赃的犯罪问题；但是，在不讨论交易存在赃款的情形下，单纯的虚拟币交易本身，是不是刑事犯罪的问题，很多侦查机关在办理虚拟币案件之初，也有类似的疑问： 

判断一个行为是否构成犯罪，那么首先需要明确该种行为是否违反了相应的法律，根据《中华人民共和国刑法》第3条规定，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。此处的法律应从狭义上理解为仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，但是当前我国并没有明确的法律规定买卖虚拟货币涉嫌刑事犯罪。

且，在2021年9月24日之前，我国并未禁止虚拟货币买卖业务，并且出台的《关于防范虚拟货币风险的通知》、《关于防范代币发行融资风险的公告》等文件，虽然否定了虚拟货币作为货币的法律地位，但上述规定并未对其作为商品的财产属性予以否认，我国法律、行政法规亦并未禁止虚拟货币的持有和交易。《关于防范虚拟货币风险的通知》中更提及，“从性质上看,虚拟货币应当是一种特定的虚拟商品”。这肯定了，将虚拟货币作为虚拟商品进行交易的合法性。在此期间，诸如上海市第一中级人民法院审理的“闫向东等与李圣艳等财产损害赔偿纠纷二审案件”、北京海淀区人民法院审理的“冯亦然与北京乐酷达网络科技有限公司合同纠纷一审案件”。此外，还有杭州互联网法院等法院皆一致认为：中国人民银行等部委曾发布《关于防范比特币风险的通知》、《关于防范代币发行融资风险的公告》等文件,虽然否定了此类“虚拟货币”作为货币的法律地位，但上述规定并未对其作为商品的财产属性予以否认，因此，数字货币具备虚拟财产、虚拟商品的属性，应受到法律的保护。个人进行交易，应当得以保护，虚拟货币交易的行为并不违法。

虽然，2021年9月24日，央行等10部委联合发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，通知强调了虚拟货币交易的潜在风险，否定了虚拟货币交易的合法性，但是其中第二点载明，虚拟货币相关业务活动涵括了法定货币与虚拟货币、虚拟货币之间的兑换，基本覆盖了发币行为、交易行为、衍生品投资等。很多人疑惑，是不是意味着虚拟货币投资或者交易行为都是非法的呢？

其实，第二点有个很关键的词“业务”。也就是说，这一条规定针对的是虚拟货币相关的业务活动，而不是个人活动。既然是业务活动，那就是个人或机构以营利为目的的商业行为，这类工作一般是有计划、持续的商业经营活动。个人活动则一般是偶然、偶发的，与商业行为无关。所以，个人持有、买卖虚拟货币，只要不是系统性的商业行为，与其他相关违法犯罪行为无关，一般不会被追究什么法律责任。

Part 3. 目前从法律的层面，虚拟币货币交易本身违法的后果顶多是合同无效，投资失败，不受法律保护

《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知（银发〔2021〕237号）》（以下简称“924通知”）中的第一条第四款：参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；

“924通知”很重要的一个作用就是解释了什么是“公序良俗”，虽然在一个规范性文件这个层面上讨论“公序良俗”的问题，是不是符合《立法法》的精神，存在很大的争议。但是，目前司法机关看到这个规定如获至宝，已经普遍适用起来，似乎成为不可阻挡的趋势。毕竟，早年还有一些法院直接援引“94公告”直接任何买卖虚拟货币的合同是无效的。但是，显然有违《民法典》的规定，毕竟，《民法典》明确说了，合同无效的情形，一定是我《民法典》里面写到的情形，才算数，其他的一概不作数。这里面就不得不说的两种情形就是：

1、《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。

所以，以“94公告、924通知”作为认定虚拟币买卖合同无效的理由，显然违反这一条。因为“94公告、924通知”不属于法律、行政法规的强制性规定；

2、《民法典》第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”学理上简称“背俗无效”。

所以，自从2021年“924通知”颁布出来，很多虚拟币买卖纠纷，比如打了钱，不给币的；打了币不给钱的；把币打错了地址的；把币多达了一个0的；委托被人卖币不还的；代为炒币赚钱不分的，甚至ICO代投募币不发项目代币的，等等纠纷，法院就可以一股脑的引用“924通知”第一条第四款：任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；

综上所述：也就是讲了这么多，本质上从全国人大制定的《法律》层面上，无论是《民法典》还是《刑法典》，都没有专门讨论虚拟币交易行为的本身是不是违法民法，还是刑事犯罪的问题。至多就是：虚拟币交易可能套用公序良俗的条款，最终判决这个合同无效。从而，使得投资虚拟币的用户不受法律保护。

但是，又不得不说：如果《民法典》一味的不保护虚拟货币的买卖行为本身，又会导致社会产生很多故意借币不还、委托炒币赚钱不还的这些“币圈老赖”，进而引发很多居心不良、无端获益的违背社会公平正义的现象发生。这也是法院不愿意看到的，所以，即使在“924通知”之后，也不是所有的法院都认为虚拟币投资合同是无效的，另外，即使认定虚拟币的合同是无效的，那么，并不是判定“合同无效，驳回原告诉讼请求”，而是，合同无效了，你被告该还原告币的，还是照样还。

所以，在当前的法律框架下，个人单纯持有、买卖虚拟货币行为的本身并不触犯刑事犯罪。