叶良芳：涉虚拟货币刑事案件的定性分析

本文根据浙江大学光华法学院叶良芳教授在省律协“涉虚拟货币刑事案件的辩护”专题研讨会上的发言整理而成。

我的发言主要包括以下五个方面：一是典型案例的类型；二是定性处理的规律；三是法律法规的教义；四是监管政策的演变；五是基本观点的阐释。

首先，看相关的典型案例。第一个案例是朱某等盗窃案：朱某与魏某预谋通过黑客技术入侵数字货币交易网站后台数据库，林某通过网络搜索发现某区块链信息技术有限公司网站（www.topbtc.one）后台存在“thinkphp”通用漏洞，经验证可入侵后台服务器，即通过QQ将漏洞网址提供给朱某。朱某、魏某通过技术手段将网站后台电子钱包内18.86个比特币全部转出至魏某准备的电子钱包内，后将部分比特币予以出售，共获利41万余元。法院最终以非法获取计算机信息系统数据罪判处朱某有期徒刑3年3个月，并处罚金18万元，判处林某有期徒刑2年，罚金4万元。

第二个案例是马某盗窃案：马某未经杨某允许秘密登录其以太坊钱包平台账号，将杨某持有的1个以太币以4702元的价格出售并将资金转入自己的支付宝账户。次日马某再次秘密登录该平台账号，将杨某持有的2.9个以太币兑换成泰达币后出售，资金转入其农业银行账户。马某窃取的3.9个以太币合计价值1.8万余元。法院以盗窃罪判处马某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。

第三个案例是罗某盗窃案：罗某利用计算机网络漏洞，非法获取他人的管理权限并侵入谱唯公司管理的服务器，分多次窃取保管在该服务器中虚拟货币电子钱包内的泰达币189万余枚。嗣后，罗某将上述泰达币兑换成虚拟货币、以太币及比特币，并将部分以太币向他人出售，共计获利约90万元。法院认为，罗某以非法占有为目的，非法侵入计算机信息系统获取其中的存储数据，非法获利数额特别巨大，构成非法获取计算机信息系统数据罪和盗窃罪；罗某的同一行为触犯两个罪名，应当择一重罪处罚，遂以盗窃罪判处罗某有期徒刑12年，并处罚金50万元。

第四个案例是郭某贩卖毒品、洗钱案：郭某与李某通过国外聊天软件商议，以50元/克的价格销售25克毒品大麻给李某。李某花费1250元通过软件购买198个虚拟货币，次日通过该软件提取至郭某提供的提币地址。郭某收币当日即转移至国外虚拟货币平台销售，购买者将1175.78元转账至郭某的银行账户。法院认为郭某将虚拟货币放到境外平台进行挂售并兑换成人民币的行为属于“将毒资转换为现金”，构成洗钱罪。

第五个案例是陈某洗钱案：陈某通过其个人账户将涉嫌犯罪取得的赃款人民币300万元转账给上游犯罪人，然后按照上游犯罪人的指示，将其用非法集资款购买的车辆以90余万元的低价出售，随后在其组建的微信群中联系比特币“矿工”换取比特币密钥，并将密钥发送给对方，供其在境外兑换使用。法院认为其行为构成洗钱罪。

上述五个案例大致可以分为两大类：一类是以虚拟货币为犯罪对象的案件；另一类是以虚拟货币为犯罪工具的案件，具体又可以再分为以虚拟货币作为道具的案件和以虚拟货币作为媒介的案件。比如，行为人说自己有一个虚拟货币平台，让他人来交易投资，但实际上平台本身以及平台上交易的虚拟货币的数量、价格等信息均是虚假的，虚拟货币只是一个幌子而已。这类案件构成诈骗罪无疑，通常定性没有争议。存在疑难的是以虚拟货币为媒介的案件，比如，行为人在境内将受贿款兑换成比特币，然后在境外将比特币兑换成当地法币，从而实现了赃款的跨境转移。这里，比特币就成了一个媒介。

还有首次代币发行（ICO），也很复杂。首次代币发行跟首次公开募股（IPO）是一个对应的概念，但在行为方式上有很大的区别。它是向不特定对象发行以区块链形式承载的代币，募集投资人的比特币、以太币等可兑换的虚拟货币，本质上是一种向公众集资活动。众所周知，未经许可向公众集资会涉嫌集资犯罪。但首次代币发行与一般集资活动不同的是，它筹集的是虚拟币，而不是资金或法币。对这种行为如何定性，相当复杂，目前尚未发现有刑事判例。

其次，当前对这类案件的定性规律。对以虚拟货币为犯罪对象的案件，通常有两种定性思路：一是认定为数据犯罪，主要是非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；二是认定为财产犯罪，包括盗窃罪、诈骗罪，一般以盗窃居多。对以虚拟货币为犯罪工具的案件，如果是将其作为道具，通常认定为诈骗罪；如果是将其作为媒介，通论认定为洗钱罪。

第三，来看法律规范的教义。现行有效的法律法规，对上述案件涉及的法律问题，均有所涉及。例如，根据刑法第191条规定，只要是对犯罪所得和犯罪所得的收益进行洗白，就可能构成洗钱。具体有五种行为类型：一是提供资金账户的；二是将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；三是通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；四是跨境转移资产的；五是以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。上述案例五中将售车款换成比特币并在境外兑现，就属于跨境转移资产。这里实际上是把比特币解释为资产。

另外，2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举了11种非法集资类型，而2022年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》修改了相关内容，将非法集资类型拓展为12种，特别是增加了“以虚拟币交易等方式非法吸收资金”的规定。这是第一次将虚拟币定性为资金，似是为了弥补首次代币发行规制时存在的法律漏洞。

再次，是监管政策方面的演变。关于以虚拟币为犯罪对象的案件是最具争议的，因为其涉及到监管部门对虚拟货币法律属性的界定的数次演变。2013年《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）规定：从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。这里，明确虚拟货币是一种商品。2017年《关于防范代币发行融资风险的通知》规定：代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。这里，明确首次代币发行是非法公开融资。

2021年《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》规定：虚拟货币是一种特定的虚拟商品，不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正的货币，不应且不能作为货币在市场上流通使用。这里，明确虚拟货币不是法币。2021年《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）规定：虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。这里，特别强调投资虚拟货币可能违背公序良俗。不过，这一规定需要辩证地理解。如果认为任何虚拟币交易都是违背公序良俗的，就将虚拟货币视为违禁品了。但这显然不属于事物的本身属性，也不符合法律法规的规定。因此，自然人之间的虚拟币交易涉及违背公序良俗的，应当属于非常特殊的情形，要根据具体案情来判定。

最后，阐述一下本人关于涉虚拟货币刑事案件定性的基本观点。无论是何种类型的案件，始终绕不开一个问题，即虚拟货币到底是数据还是财物？下面对现行裁判的定性做一个简要分析。第一，关于以计算机犯罪定性的逻辑及其问题。它的逻辑就是虚拟币本质上是以二进制形式存在的，盗窃也好，诈骗也好，获取的数据都属于刑法第285条第2款规定的行为对象，是该罪的一个罪状。

但这个逻辑可能存在以下一些问题：其一，虚拟货币的最大特点是什么？是它的唯一性、不可复制性，但非法获取计算机信息系统数据的数据是可以复制的，它实际上不是盗取数据本身，而是拷贝数据，原来的数据还存储在计算机中。其二，除了盗窃的方式外，实践中还出现了诈骗虚拟货币的方式。比如，某理财师的宣讲极具煽动性，骗得被害人将持有的比特币转给自己进行所谓的投资理财，最后钱被侵吞。该理财师的行为根本不符合刑法第285条第2款规定的“侵入”方式，难以认定为数据犯罪，而只能以财产犯罪即诈骗罪论处。这就出现一个问题，以盗窃方式获取的虚拟货币是数据，以诈骗方式获取的却不是数据而是财物，对事物属性的判定明显不统一。其三，从所有裁判文书内容来看，即使是不认可虚拟货币是财物的判决，也都要求被告人返还等值的财产，这又相当于认定虚拟货币是财物。其四，将非法获取他人虚拟货币的行为认定为计算机犯罪，难以周全地保障被害人的合法权益。因为行为人并不是要破坏计算机信息系统运行稳定性，而是要获取虚拟币，而虚拟币对被害人来说，既有资金的投入，也可以变现为资金。

第二，关于以财产犯罪定性的逻辑及其问题。以财产犯罪定性，逻辑就是虚拟币具有价值性、可控性和流通性，是刑法中的财物，所以可以成为财产犯罪的对象。从相关判决来看，总体上该逻辑在理论上问题不大，但是在技术性上可能有一些问题：其一，政策性文件对虚拟货币的交易总体上是严格限制禁止的态度，特别是2021年以来，一些民事裁判、商事仲裁和法院裁决都对虚拟货币交易行为作出了无效的认定。在这种情形下，如何协调民法和刑法在违法性判定方面的同一，以维护法秩序的统一，值得研究。其二，如果将虚拟货币归属于刑法中的财物，它是属于一般商品还是准货币证券等特殊财产，也有一定的争议。其三，如果将虚拟货币认定为一般商品，如何计算它的价值、被害人的经济损失？虚拟货币中比特币是较为典型的，但是除此之外，还有数千种其它虚拟货币，有的非常小众。如果每一种虚拟货币都以财物论，如何计算这种小众的虚拟货币的价值，是一个难题。其四，虚拟货币的物理属性是数据，如果采用侵入方式就可能会涉及到数据安全的问题。

第三，关于以想象竞合犯定性的逻辑及其问题。上述案例三，法院认为既构成财产犯罪，也构成数据犯罪。这是一种折中的方案，它的特点是既吸取了数据论和财物论的优点，但同时也可能都带有二者的缺陷。

关于虚拟货币的基本属性，本人认为它属于财物。判断一个东西是不是财物，最根本的就是要看它有没有价值。价值，由客观价值和主观价值构成。前者是指凝结在商品中的无差别的一般人类劳动，后者是指交换主体对该商品的主观赋值。就比特币等虚拟货币而言，它的“制造”需要投入一定量的人类劳动，因而具有客观价值；它又为一定社会群体所认可，可以用来交换，因而具有主观价值。所以，从事物的性质来看，还是应当将虚拟货币定性为一种财物、一种虚拟商品。

按照上述的基本定性，虚拟货币就不属于刑法第285条2款规定的数据，所以非法获取他人虚拟货币的行为，不构成非法获取计算机信息系统数据罪。理由简述如下：一是，该罪的构成要素之一必须是在计算机信息系统中存储、处理、传输的数据。根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，行为人非法获取网络金融服务的身份认证信息10组以上，或者其他身份认证信息500组以上，属于情节严重。该解释强调了金融服务的身份认证信息跟其他身份认证信息数量不一样，但是信息的特点都是身份认证性，也就是说如果不是身份认证信息，就不属于该罪的数据。如果认为只要把数据存储在系统里，使其电子化就可以成为犯罪对象，则数据的概念必然包罗万象，过于宽泛。

二是，虚拟货币属于刑法分则第五章规定的财物，非法获取他人虚拟货币的行为构成盗窃罪或诈骗罪等财产犯罪。虚拟货币不是法币，也不是准货币，它其实就是一般商品，但是它在网络中以电子形式存在，是虚拟的。监管部门最初把它定性为虚拟商品，这个定位是比较符合实际的。三是，虚拟货币的价格认定问题。对此，可以根据犯罪行为发生时虚拟币的市场交易价格来认定，这对于大众的虚拟货币一般问题不大。对于小众的虚拟货币，如果市场交易价格实在查不到也没有关系，因为小众虚拟币炒不起来，投资人少，交易也少，涉嫌犯罪的案件也很罕见。因此，以域外交易平台的平时价格作为参照来确定虚拟货币的价格，在技术上基本是可行的。