辩护视角简析通过“虚拟资产”交易洗钱罪新司法解释

首先明确，以下分析基于辩护视角，结合自己办理洗钱案件经验，作出的“极简”分析，时间较紧，吃的不透，希望大家多提宝贵意见。

1.第一条是关于自洗钱的规定，是对《刑十一》的呼应，关于自洗钱的辩护比较复杂，以后细聊。

2.第二条是关于主观。《刑十一》删除了原洗钱罪法条“明知”和“协助”，从辩护的角度，我们认为明知不包括“应当知道”，这在2020年11月之前是没问题的，因为09年的司法解释，关于“明知”部分是这样表述的：刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合……这里的“明知”完全排除了“应当知道”。

2020年11月6日，两高一部出台了《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》，里面明确提到“主观上认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，并实施该条第一款规定的洗钱行为的，可以认定其具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的目的……主观上认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，包括知道或者应当知道。”也就是说，从这个《意见》发布后，司法机关在办理洗钱案时，要考虑“应当知道”这一主观，虽然《意见》的效力不及司法解释，但司法机关办案时仍会严格遵循。

此番新司法解释出台，在第二条中明确表述“知道或者应当知道是他人实施……”是以司法解释的形式固化了《意见》的内容。

3.第三条是关于推定明知的内容，09年的司法解释，采取的是概括法+列举法，最后一条用来兜底，但新的司法解释采取了概括法，不再对明知的情形进行列举，对比新旧司法解释，新司法解释变动为：将“被告人的认知能力”更改为“行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系”，增加了“同案人指证和证人证言等情况综合审查判断”，这样的改动对辩方无疑是不利的，特别是同案人指证，在实践中，同案往往出于自身利益考量作出不实指控。

新司法解释还增加了这样一句表述：将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益，认作该条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响“知道或者应当知道”的认定。这句话的表述非常拗口，用大白话来说，洗钱罪上游有七类犯罪，分别是ABCDEFG，客观上上游是A罪，但行为人误以为是B罪，不影响主观认定，实质上是解决刑法主观认识错误的问题。

补充一句，关于该条的改动，同样是呼应了《意见》的相关内容。

4.第五条主要是列举了洗钱罪的行为方式，其中最引人关注的是通过“虚拟资产”交易、金融资产兑换方式，转移、转换犯罪所得及其收益的表述，这是“虚拟资产”这个概念首次出现在司法解释当中，更是在洗钱罪中首次明确提出，之前在新的非法集资司法解释中，首次将虚拟币交易作为非法吸收公众存款的行为方式之一，我个人认为，“虚拟资产”的内涵是大于“虚拟币”的，值得说明的是，洗钱罪的新司法解释增加了这个表述，并不等于明确了“虚拟资产”的财产属性，只是将“虚拟资产”的交易行为纳入其中，当然，即便在新司法解释没有出台时，关于虚拟币不具有财产的辩护观点，在洗钱罪的辩护当中同样不会得到支持。

5.第七条中比较大的突破是，有证据证明上游犯罪确实存在，但同时构成其他犯罪而以其他罪名定罪处罚的，下游仍可以定为洗钱罪。09年的司法解释表述为“上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的”，“确实存在”和“确认”具有明显的区别，在以往洗钱罪的辩护中，上游犯罪的辩护也是重点，但从该司法解释来看，似乎上游犯罪定什么并不重要，只要法院审理认为上游犯罪具有七类犯罪的事实即可，我个人认为“确实存在”这个表述在实践中可操作性并不强，容易导致关于上游犯罪的辩护无效。

6.第四条和第九条应当结合起来分析，我认为针对罚金刑的辩护至关重要。第四条规定：洗钱数额在五百万元以上的，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百九十一条规定的“情节严重”，也就是说，如果判处五年以上有期徒刑，洗钱数额至少在五百万元以上。第九条规定：犯洗钱罪……判处五年以上十年以下有期徒刑的，并处二十万元以上罚金。也就是说，判处五年以上的，罚金最低可以是二十万元，这就与现行的相关法律规定存在冲突了。

《刑十一》关于洗钱罪重大改动之一是取消了罚金刑的限额，而洗钱罪的新旧司法解释，都没有对罚金刑作出明确具体的规定，09年司法解释是没有规定，新的司法解释仅仅规定了罚金刑下限，目前实践中执行的是并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金，2020年11月份的《意见》更是要求对于自然人洗钱犯罪”情节严重”的，一般可并处洗钱数额百分之十以上百分之二十以下罚金。根据上述规定洗钱数额五百万元以上，对应的罚金刑至少是二十五万，但新的司法解释规定是二十万元以上罚金，这是主要的冲突所在。由于《刑十一》取消了罚金刑上限，导致实践中对被告人施以严苛的罚金刑，这个问题是比较严重的，囿于接触的判例较少，我个人认为，绝大多数被告人并不具备缴纳罚金的能力，鉴于此，结合新司法解释关于罚金刑的规定，能否认为，判处五年以下有期徒刑并处罚金不能超过二十万元？这一问题需在实践中得以验证。

7.最后，如果新司法解释不利于辩护怎么办？那么我们就要考量司法解释溯及力的问题。《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(2001年12月7日，高检发释字〔2001〕5号）是这样规定的：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

我的简介

刘   扬

2022年度《LEGALBAND》推荐数字经济律师十五强

2024年年度《THE LEGAL 500》中国榜单“金融科技”领域推荐律师

北京德恒律师事务全国刑委会副秘书长，北京大学软件工程硕士，从事公安和律师等法律工作十五年。专注网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家，北京计算机学会网络空间安全与法务专委会副秘书长。联系方式：13581751329。

北京德恒律师事务全国刑委会副秘书长，北京大学软件工程硕士，从事公安和律师等法律工作十六年。专注网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家，北京计算机学会区块链与数字金融专委会副主任、网络空间安全与法务专委会副秘书长。联系方式：13581751329。